A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode decidir na próxima quarta-feira, 28, a divergência interna sobre a incidência de PIS/Cofins nas receitas de interconexão e roaming. Recurso da Fazenda sobre o caso está pendente de debate desde junho de 2022.

A definição coube à Primeira Seção por reunir a 1ª e 2ª Turmas do STJ, que possuem decisões distintas sobre o tema. Ambas julgaram pedidos da Oi, à época da primeira recuperação judicial, pelo afastamento da incidência de PIS/Cofins das receitas de roaming e interconexão.

Conforme relatório, a operadora alegou que “na situação de roaming, a remuneração recebida dos usuários é revertida para custear os gastos com a subcontratação do uso da rede de outra operadora”, portanto, tais valores “não são receita sua [da Oi], mas de terceiros”.

À época, discutia-se os impactos de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), de 2017, pela não inclusão dos débitos de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e Cofins. Em síntese, a Corte entendeu que não há incidência porque os débitos de ICMS não incorporam o patrimônio do contribuinte. A partir disso, coube ao STJ analisar se o mesmo poderia ser entendido no caso do roaming e interconexão, por envolver serviço de terceiro. 

Em outubro de 2018, a 2ª Turma do STJ negou o pedido da Oi, adotando o entendimento do relator, Mauro Campbell Marques, de que, no caso do roaming e interconexão, “não se está a falar de valor correspondente a tributo arrecadado pela empresa para repasse ao Fisco, mas sim de valor pago pelo usuário à empresa de telefonia que esta usa para pagar o contrato que firmou com outra empresa de telefonia (subcontratação de serviços)”. 

Para ele, “os temas são conexos, porém não são idênticos: um trata do repasse de receitas públicas/tributárias, o outro trata do repasse de receitas privadas/contratadas”. 

“[…] essa conhecida pretensão de se esquivar ao pagamento de tributos incidentes sobre a receita/faturamento mediante o artifício de se suprimir uma etapa econômica (tratar como faturamento de terceiro o que é faturamento próprio) já foi exaustivamente tratada e rechaçada por este Superior Tribunal de Justiça”, afirmou Campbell Marques à época, seguido por unanimidade.

Três anos depois, em novembro de 2021,  foi a vez da 1ª Turma do STJ, que decidiu favoravelmente a outro pedido da Oi, e decidiu excluir  PIS/Cofins da base de cálculo das receitas de roaming e interconexão, também por unanimidade. A relatora neste caso, ministra Regina Helena Costa, entendeu que “cuidam-se de somas destinadas a outra operadora daquele sistema, em conformidade com a política regulatória nacional das telecomunicações, não havendo legitimidade para a incidência”. A partir disso, acrescentou que a base do tributo “há sempre de guardar pertinência com aquilo que se pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos”.  

No ano seguinte, em 30 de maio de 2022, a ministra Assusete Magalhães admitiu o recurso da Fazenda que apontou a controvérsia entre a 1ª e 2ª Turmas (embargo de divergência), sendo assim, ficou previsto que os colegiados devem decidir juntos sobre o caso, no âmbito da Primeira Seção.

O resultado pode iniciar uma nova fase de discussão, sobre como o mesmo entendimento pode ser aplicado também a fundos setoriais e ressarcimentos.